lunes, 26 de abril de 2010

¿EQUIVALE EL DERECHO A LA LEY? Una reflexión desde un foro práctico...

oEl Jueves pasado estuve en Bogotá en un Foro de Derecho Societario. Entre los muchos expositores, sus innumerables tesis, consejos, etc., podríamos afirmar que el debate sobre el que se basó el curso fue básicamente si la Ley 1258 de 2008 por la cuál se crearon las sociedades anónimas simplificadas (excelente desburocratización al mundo societario) era buena o mala. La finalidad del debate era establecer hacia dónde iba el derecho societario.

Sin embargo, el debate se centraba básicamente en saber si la legislación actual era útil o inútil. Los argumentos de quienes atacaban las Sociedades Anónimas Simplificadas, eran de carácter teórico, generalmente provenientes de personas que trabajaban en entes registrales y de vigilancia... ¿no es extraño? Por su parte, quienes la defendían mostraban el uso que de estas daban los empresarios, el fenómeno actual y prácticamente que la mayoría de las sociedades comerciales en la actualidad son Sociedades Anónimas Simplificadas. El debate podría ser interesante para un teórico de la ley, pero ¿es eso derecho?

¿UN DEBATE SOBRE LA LEGISLACIÓN EQUIVALE A UN DEBATE SOBRE EL DERECHO?
Me parece que el debate ya plantea una falacia, el punto a discutir no era hacia donde iba el derecho societario ¿significa que la carencia de la ley implica ausencia de derecho? Ni siquiera la ley permite a un juez inhibirse de fallar si no hay ley aplicable al caso concreto... A su turno, el derecho tampoco equivale a la ley, la ley puede (el puede es claro porque no siempre es fuente derecho pues hay leyes injustas) ser fuente de derecho en los casos concretos, pero el derecho es la solución del caso desde una perspectiva de justicia, donde juegan gran variedad de fuentes como actos jurídicos humanos, costumbre, leyes, principios, prácticas, etc. Es así como centrar el debate en sí se debía o no reformar el libro de las sociedades, regresar al modelo societario actual o dejar en paralelo las sociedades tradicionales frente a las Sociedades Anónimas Simplificadas es un debate incompleto.

Una de las cosas que uno vive en la práctica, realidad repetida por la cabeza brillante, es que el empresario va más avanzado que la ley. Mientras el Código de Comercio establece unas figuras que se memorizan para un examen final, el empresario ya les ha dado uso para que sean lo más eficiente posibles y eso implica miles de agrupaciones, asociaciones, derechos y obligaciones, derivados de múltiples temas. No basta saber la noción de escisión o fusión, los tipos de sociedades, etc., si no se conoce la forma como se utilizan en la práctica. Tampoco tiene sentido sino uno no establece que tras ello hay una afectación patrimonial y unos estados financieros.

Ahora bien, ¿cómo conocer el derecho societario? Mirando cómo actúan los empresarios frente a los modelos societarios existentes. Conociendo esas actuaciones sabremos cuál es el derecho societario.

¿PARA QUÉ EL DERECHO SOCIETARIO?
Creo que el trasfondo del derecho societario está, más que en un contrato, en la cesión de un patrimonio a una tercera persona, denominada jurídica, para que ella lo ejercite y se separe el patrimonio de los socios, del patrimonio de la sociedad constituida como persona jurídica. En resumen, el derecho societario más que unas personas "monten" una empresa, surge es para que el patrimonio de la empresa no se confunda con el de los socios. 

Los socios tienen un patrimonio de carácter personal o familiar cuya finalidad es la satisfacción de necesidades básicas, mientras que al constituir una sociedad, el patrimonio de la misma corresponderá a una persona jurídica y ese patrimonio tendrá como finalidad cumplir el objeto de una empresa.

A mi modo de ver, el derecho societario surge con la finalidad de separar el patrimonio cuya finalidad satisface necesidades, con el de una empresa en sí. Si no fuera necesario simplemente la figura no se utilizaría.

¿Qué determina entonces el "futuro" del derecho societario? La finalidad es separar el patrimonio personal del empresarial, como de "encartar" a una persona jurídica con las gestiones relativas al devenir de la empresa. Es así como de lo anterior, se concluye que el futuro del derecho societario será el uso que le den los empresarios a la creación de personas jurídicas para que se encarguen de su patrimonio y su representación ante los conflictos que puedan presentarse. 

La práctica empresarial cada vez está delimitando su actuar a lo que sabe hacer. Es decir no se dedica a procesos accesorios (que contrará con terceros) sino al proceso principal que da origen a esa empresa. Hacia ello pareciese ir la práctica empresarial de las grandes industrias, las pequeñas tal vez por su capital requieran de otra clase de figuras o de prácticas. Es por ello que el futuro del derecho societario será el que los empresarios quieran darle... 

LA SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA.
De lo poco que he leído de ésta y sus comentarios, creo que, contrario a las demás sociedades propuestas por el Código de Comercio, es simplemente dejar un marco más libre para que las partes diseñen la forma de administración de esa persona jurídica y patrimonio. La libertad siempre es mejor. Por eso, entre más libre sea la sociedad y entre menos requisitos imponga mucho mejor. 

Me parece que si se trata de legislación creo que la sociedad debe ser absolutamente libre, únicamente, para efectos de oponibilidad registrada en la Cámara de Comercio del lugar donde vaya a operar.  Imponer figuras como la revisoría fiscal, juntas directivas, entre otras, es un acto donde el legislador se interpone en un ámbito propio de la autonomía de los administradores de empresas. Por eso una mayor autonomía permite a quienes conocen el tema de la administración empresarial regulen su actuar acorde con sus necesidades.

REFLEXIÓN FINAL.
¿Por qué estas reflexiones? Una cabeza brillante sostiene que el exceso de leyes hace más costoso el desarrollo de una empresa (pero más rentables los bolsillos de algunos abogados ineptos) y es que es necesario volver a los principios esenciales en materia de derecho económico. ¿Cuáles son esos principios? 

Las cosas en general se adquieren por ocupación (algo que no pertenecía a nadie y ahora pertenece a otro), intercambio (te doy para que me des) y donación (acto libre de una persona que da para que otra reciba). Y en negativo nadie adquiere por hurto, ni por estafa, o en términos del derecho civil ni por fuerza ni por dolo (engaño). Esos son los principios más básicos del derecho económico, ahora, cualquier forma es lícita mientras materialmente sea ocupación, intercambio y donación, la forma de organizarlo es absolutamente libre y se dará mediante las prácticas humanas que actúan como forma de lenguaje para que haya ocupación, intercambio o donación. Ese lenguaje puede ser exageradamente formalista o simple, el caso es que con esa figura se entienda lo que se quiere ocupar, donar o intercambiar.

¿Cómo se ve esto en las sociedades? Las sociedades son un intercambio, donde se entrega o hace algo, a cambio de una participación y de división del patrimonio personal del empresarial. La figura es absolutamente lícita y aceptada en la práctica siempre que se publique (en el caso colombiano en las Cámaras de Comercio) luego ¿para qué enredarla con legislaciones?





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