viernes, 17 de julio de 2009

MITOS JURÍDICO A FAVOR DEL ABORTO.

PRIMER MITO: La Sentencia C-355/2006 creó el derecho al aborto en Colombia. Esta afirmación es falsa a la luz tanto de la resolución de la sentencia misma como dentro del derecho constitucional. La demanda que dio origen a la referida sentencia de constitucionalidad demandó entre otros el artículo del código penal que tipifica como delito la conducta del aborto, en la referida sentencia no se resolvió declarar inconstitucional dicho artículo sino que se excluyó la responsabilidad en 3 casos. Veámoslo en palabras de la Corte[1]:

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

Cuarto. Declarar INEXEQUIBLE la expresión "…o en mujer menor de catorce años … " contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000. (Lo que es un error ya que dicho acápite pretendía proteger la niñez de decisiones infundadas).

Quinto. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 124 de la Ley 599 de 2000. (Que especificaba algunas posibilidades de negar la pena si se presentaban esos tres casos).

El hecho de que la Corte Constitucional haya considerado que en los 3 casos específicos no significa la información de no incurrir en un delito, no significa que el aborto deje de ser delito[2], sino que en esos tres casos no se castigará. Y en los 3 casos signifique que eso sea como tal un derecho, ni mucho menos que la conducta deje de ser antijurídica, lo que pasa es que dadas las circunstancias mencionadas la Corte considera que no es delito. La conducta –en dichos 3 casos- sigue atentando contra el ordenamiento jurídico pues la constitución no deja de proteger el derecho a la vida en el artículo 11[3], 93 y 94[4] que reconocen los tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño que afirma textualmente en su preámbulo: Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…". Este argumento puede sustentarse de hecho en que puede haber conductas que no sean tipificadas en la legislación, pero eso no implica que estén permitidas, el tema de los delitos informáticos es una posibilidad fáctica que podría explicar lo que se sostiene. Como en la sentencia se busca resolver si existe un conflicto de derechos, aunque la Corte opta por afirmar que el nasciturus es potencialidad de ser pero que hay un interés de protegerlo según el ordenamiento jurídico. Como para la Corte el interés de protegerlo no puede superarse en los 3 casos de ausencia de delito. Partiendo de las bases de la Corte de ponderación de intereses jurídicos (errónea), puede verse, hasta dentro de los argumentos de la Corte, que atentar contra él es una conducta antijurídica. Desde las premisas que parte la Corte es posible afirmar que no existe un derecho al aborto, sino simplemente que, partiendo de un juicio utilitarista[5] (ocasionar un mal menor para evitar uno mayor "violemos el principio de la protección a la 'potencia de ser' en tres casos, a cambio de la 'libertad de la mujer'") se opta por no penalizarlo en estos 3 casos.

De lo anterior, se deriva que no pueden promoverse campañas para permitir una conducta antijurídica, así la Corte Constitucional en la sentencia sostenga que no haya delitos en 3 casos. De la sentencia no se deriva que dicha conducta sea un derecho –aunque esté permitida-, ni mucho menos que sea deseable. Por eso, cualquier campaña que hable del "derecho al aborto" está basada en un error de apreciación de la sentencia de la Corte, como de sus argumentos, como del VERDADERO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

SEGUNDO MITO. EL NASCITURUS NO ES PERSONA, ES POTENCIA DE SER.

Después de un poco de comprensión filosófica nada puede haber "potencia de seres", las cosas son o no son. No puede hablarse realmente de potencia de seres porque sería considerar que ese ente, carece de entidad pero podría tenerla. Es como decir algo existe como posibilidad de existir, si no se entiende la frase, es precisamente porque la afirmación "potencia de ser" es realmente absurda[6]. Pero ¿qué es el nasciturus? Es común que las feministas sostengan "tengo derecho sobre mi cuerpo", para eso es necesario saber cuándo se origina el individuo como tal. Filosóficamente hablando la individualidad es diferente de la dependencia ambiental[7]. Luego, ¿Cuándo surge entonces la individualidad (un ser distinto de la madre)? Biológicamente se ha demostrado que el nasciturus es un individuo diferente de la madre (por ejemplo, biológicamente se ha demostrado que hay reacciones inmunológicas frente a este), pues el cigoto posee una unidad de vida desde el momento de la fertilización pues las células empiezan a separarse, inclusive sin influir inicialmente en el metabolismo de la madre, solo que después dependerá ambientalmente de ella. Además, podemos decir que se encuentra en un proceso ¿qué diferencia tendrían el recién fecundado, el implantado, el embrión, el feto o el bebé? No hay ningún cambio en su ser, simplemente es un ser en diferentes etapas de un proceso. Pero ¿qué es en entonces? Veámoslo en palabras de Francisco José Herrera Jaramillo[8]:

"El cigoto no es una sustancia cualquiera, es una sustancia individual; decimos que es individual porque es una unidad total que reúne, como lo vimos, los requisitos necesarios para ser un individuo –es un ser distinto de aquel que depende ambientalmente y su principio de vida es propio, no recibido de otro-.

Igualmente, el cigoto es de naturaleza racional, ya que al pertenecer a la especie humana, su esencia como principio de operación es racional. Volvemos a recalcar que el hecho de no estar presente aún el uso de razón. – Como tampoco lo está en el niño de cinco años- no significa que no sea un ser racional. Su principio de operación racional está inscrito, por decirlo así, desde el momento de la fertilización, y se irá manifestando con el desarrollo normal, es decir, a lo largo de la historia de cada hombre.

(…)

"Ahora bien el hecho de ser persona en sentido ontológico, también lo hace en sentido jurídico." .

Por tal motivo, es falaz considerar que sea una potencia de ser, ni una parte de la madre, es sujeto de derechos porque como se observa es un ser que está pasando por una fase de su proceso vital.

TERCER MITO. EL ABORTO ES GARANTÍA DE LOS "DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS".

Viendo los 3 puntos anteriores, podría pasarse por alto este tercero. Pero, la finalidad del escrito es efectivamente mostrar que no se parte de intenciones propias de la protección a la mujer sino que por el contrario muestra una actitud egoísta que afecta enormemente el bien común. La finalidad de la sexualidad es la reproducción, el placer es una consecuencia de la misma. ¿Por qué es la finalidad? En una aproximación biológica el citado doctrinante HERRERA JARAMILLO sostiene: "en términos biológicos, no se puede pensar en una vida sexual desvinculada de la reproducción"[9]. Por tal motivo, "suponer que el fin del acto sexual es el placer y no la procreación es, simplemente, apartarse de la realidad; es la misma naturaleza –no la opinión de los hombres- la que ha impuesto esta ordenación a la prole."[10]. El placer no es más que un estímulo para la propagación de la especie.

El argumento de los derechos sexuales y reproductivos, unido al "enfoque de género" sostiene que lo esencial es el placer sexual y la madre no tiene por qué cargar con dicha responsabilidad ya que sería estar por debajo del hombre. Esta tesis es errada porque si bien es cierto la cultura puede crear diversas expresiones como poesía, cuentos, etc, no puede afirmar que por ese simple hecho no existen las leyes de la física. Tampoco puede aceptarse que la cultura es la que crea al hombre porque sería volver al absurdo mencionado en el punto anterior de considerar al hombre "potencia de ser", que se vuelve tal por la cultura[11]. Dicho argumento acabaría con la reconocida dignidad humana (artículo 1 CN) pues no existe tal porque seríamos nada más producto de la cultura y de nuestras decisiones, lo que nos impediría una identidad ontológica y generaría observar al otro como un ser que hay que "tolerar" perdiendo fundamento todo el ordenamiento jurídico que organice la convivencia humana. Además, dicha concepción es absurda si va contra principios morales, pues es evidente que matar destruye una vida y la falta de una vida es un mal. Lo mismo pasa en materia de sexualidad.

Además, dicha circunstancia implica también lo siguiente: "Permitir deshacerse de la vida humana, por el simple hecho de ser incómoda para los padres, no sólo es violar un deber natural –el respetar y proteger la vida ajena, aun en condiciones difíciles para nosotros mismos-, sino equivale a establecer un grave precedente, según el cual toda vida humana que incomode a alguien puede destruirse, y así, no hay duda, no puede haber convivencia humana."[12].

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Daniel Toro Restrepo.












[1] Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355 de "Mayo 11 de 2006". M.P Jaime Araujo Rentería.


[2] Nótese que la resolución de la Corte declara exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 Código Penal.


[3] Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Los principios constitucionales deben interpretarse a la luz de darles una mayor eficacia, por lo tanto la vida acá debe interpretarse en su sentido más amplio dentro de los que se consideren sujetos de derecho.


[4] Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.


Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.


[5] Esta clase de juicios falaces es muy común en ciencia jurídica, "Si torturo al terrorista, salvaré a 500 personas de su bomba". Dicha circunstancia es un claro ejemplo del error de juicio de la Corte, porque se permite un mal, una conducta a todas luces antijurídica, a cambio de evitar uno mayor. El bien común nunca puede permitir un mal pues la persona tiene un valor infinito por la dignidad humana (reconocido en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia) y por tal motivo, el mal de uno no es bien común. Ni tampoco lo es el mal hacia algo en ninguna de sus circunstancias.


[6] No existís pero sos potencia de existir ¿cómo es eso posible?


[7] La tierra es diferente del árbol, pero éste depende ambientalmente de aquella.


[8] HERRERA JARAMILLO, Francisco José. "El derecho a la vida y el aborto.". Editorial Universidad del Rosario. Bogotá Segunda Edición 1999. Pág. 117 y 118.


[9] HERRERA JARAMILLO, Francisco José. Op cit. Pág. 226.


[10] Ibidem.


[11] Es tal el absurdo que este argumento proviene, según ellos, de una parte inferior de la cultura.


[12] Ibidem. 235

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